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Separação: com quem ficam as crianças?

Separação: com quem ficam as crianças?

Entre um dos grandes problemas enfrentados pelo casal que separa está relacionada à guarda da criança, senão, sobre ao direito de visitas de quem terá a guarda do menor.

Os aspectos emocionais enfrentados entre as partes, ou seja, pelos pais, recobrem atributos por base ao convívio familiar, pois aquele que estiver com a guarda da criança passará, para si, enorme responsabilidade haja vista que a formação social do menor estará em suas mãos. Neste ponto, ao aplicar a legislação nacional pertinente, o artigo 1.630 do Código Civil de 2002, trata que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

Conceitualmente, o poder familiar pode ser resumido como decorrente de obrigações familiares personalíssimas, incumbindo aos pais zelarem por seus filhos, sejam pais biológicos o mesmo de direito (adotivos).

Nas devidas contextualizações entre regras e princípios, é fundamental atentarmos sempre ao primeiro, sendo que ao segundo servirá de base para interpretação e aplicação das normas jurídicas. No tocante as relações familiares existem diversos princípios norteadores que não só trazem para si um campo de incidência jurídica, como também revela formas como o ânimo principal em conservar as relações afetivas[1] adentrando ao seio familiar.

Há que se reconhecer uma colidência de princípios. Dois podem ser destacados, como o princípio da proteção ao menor e o princípio do interesse do menor. Obviamente ambos princípios são distintos. O primeiro tem por base a reserva constitucional amparando a criança e ao adolescente material e intelectualmente, conforme o artigo 227 da CF/88, “in verbis”:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O artigo 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua semelhantemente o texto constitucional:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 O princípio do interesse do menor consubstancia-se em conferir ao melhor amparo ao menor segundo suas vontades, subjetivamente. Por exemplo: sempre que houver impasse entre os seus genitores, a criança deverá ser ouvida, aplicando-se, inclusive o princípio da isonomia ou igualdade entre os pais.

Talvez fosse impróprio afirmar existencialmente o entrechoque principiológico entre a proteção e o interesse do menor, entretanto, acertadamente faz-se cumprir que ambos os princípios devem conter aplicabilidade com a devida harmonização, de modo, que seja capaz de progredir aos contornos delineadores da proteção familiar num todo, pois, tanto os interesses dos pais, quanto dos filhos são de cunho valorativo, mas, ambos são legítimos, firmando-se aos aspectos imperiosos dos pais perante aos filhos, no tocante ao zelo e cuidado, como também, deverá ouvir as vontades dos seus filhos.

É importante destacar que, quem terá a guarda da criança deverá agir sabidamente de acordo com os princípios acima destacados, inclusive os comandos dos interesses legítimos, protegendo a família. Neste ponto em especial, o efeito protecionista não pode ser reservado ao excessivo, extrapolando os limites, pois se derramou aos aspectos emocionais e dramatizadores. Talvez este seja o fundamento base do artigo 1.589 do Código Civil que prescreve como um direito à visitação do pai ou da mãe que não detêm da guarda do menor.

De acordo com norma jurídica vigente, para que seja conferido o direito de visitação, poderá ser acordado com quem detiver da guarda o período de visita, ou, caberá um terceiro, neste caso um juiz provocado pela tutela jurisdicional, fixar o referido direito, bem como que seja promovida a fiscalização, manutenção e educação.

Há que considerar também a legitimidade de outros sujeitos, pois não se trata de apenas um direito somente dos pais, podendo abranger os avós[2], tios[3], primos, padrinhos, pais de criação, parceiro hétero ou homoafetivo de um dos genitores. Salienta-se que a extensão do direito de visitas aos seus interessados se deve a consagração do direito de menor, um direito subjetivo cuja fundamentação está relacionada ao artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Veja-se a importância do direito do convívio familiar e sadio entre pai e filho, pois é oportuno que a demonstração de afeto e carinho podem colaborar para que, durante a formação psicológica da criança seja estabelecida perante tais laços. Portanto, trata-se de uma semente que, se germinada corretamente poderá lograr frutos proveitosos, capazes de estender a afetividade no seio familiar. Ainda, não se está em voga às questões materiais, apenas delineia-se a presença dos pais na formação e desenvolvimento intelectual, não podendo, de modo algum, haver interrupções em tais laços.

Neste ponto, poderá o parente que não detém a guarda promover uma ação judicial para obter o direito de regulamentação de visitas, pois apresentará a proposta quanto ao tempo em que irá visitar obrigatoriamente, conforme o melhor interesse do menor.

É necessário frisar que aquele que dificultar o direito de visitação caracteriza como alienação parental, conduta gravíssima e reprovável inclusive perante as normas jurídicas. O art. 2° da Lei 12.318/10 prescreve:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente                  promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua        autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à                        manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou          constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

(…)

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a            convivência deles com a criança ou adolescente; (grifo nosso).

(…)

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a            convivência deles com a criança ou adolescente; (grifo nosso).

Assim, se caracterizada a alienação parental será ampliado o regime de convivência em prol do interessado, nos termos do artigo 6° da Lei de Alienação Parental.

Considerações finais

Diante de exposição acima sobre o tema e, bem como tratando sobre tais desdobramentos, salienta-se que o direito à visitação por qualquer membro inserido no seio familiar é legitimo, cabendo o interessando, agindo harmoniosamente, dialogar com o detentor (a), da guarda.

Caso não haja alternativa no tocante a dificuldade de um diálogo, deverá o interessado socorrer do Poder Judiciário para que promova uma medida judicial adequada para que exerça o direito de visitação, de modo, a promover, inclusive a dignidade humana.

 

______________________________________________________________________

[1] Para nós, o princípio da afetividade é um subprincípio e cédula marcante proveniente da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no artigo art. 1°, III, da Constituição Federal.

[2] Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITA AVOENGA. DECISÃO QUE DEFERE TUTELA ANTECIPADA À PRETENSÃO DA AVÓ. INSURGÊNCIA DA MÃE DO ADOLESCENTE, AO ARGUMENTO DE QUE ESTE POR SER PORTADOR DE ENFERMIDADE MENTAL NÃO SERÁ BEM ATENDIDO PELA AGRAVADA. PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AO DIREITO DE VISITAÇÃO. PRERROGATIVA TANTO DA AVÓ COMO DO PRÓPRIO NETO. DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, CONSAGRADO CONSTITUCIONALMENTE. ASSEGURAMENTO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A ordem constitucional consagra a prioridade do interesse da criança e do adolescente, devendo suas necessidades receberem todo o cuidado e a atenção. O menor de idade é cidadão, sujeito de direitos, devendo estes serem respeitados. O atual paradigma familiar segue os princípios da afetividade e da solidariedade, o que deve sempre ser observado. Os avós são parte da família do menor de idade, de modo que têm direito à sua visita, caso tal seja do melhor interesse do infante. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.076140-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. Ronei Danielli, j. 18-07-2013)

[3] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MANEJADA PELO TIO MATERNO DA ADOLESCENTE, ATUALMENTE SOB A GUARDA DA IRMÃ. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ART. 295, INC. III, DO CPC). Tendo em vista a presença do direito de a parte autora reclamar a visitação à sobrinha e a natureza da controvérsia, que diz com interesse de adolescente, cabível a oitiva da adolescente, a fim de bem atender e resguardar seus interesses. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70063664478, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 25/03/2015).

APELAÇÃO. VISITAS. TIA PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma de manter vínculos e ligações com a família paterna – já que o pai faleceu. E por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70042109066, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 04/08/2011) (TJ-RS – AC: 70042109066 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 04/08/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 09/08/2011).

 

Autor: Dr Luiz Fernando Pereira

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Advogado Pós-graduado em Direito Tributário e Direito Empresarial e Internacional. Especialista pela Universidade de Leeds e Bristol (Inglaterra). Parecerista, autor de livros.

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